Il parere di ANAC
Proprio per questo, l’Autorità ha ritenuto non conforme alla disciplina l’esclusione disposta dalla stazione appaltante, sviluppando un ragionamento che merita di essere ricostruito in dettaglio e che attiene tre punti fondamentali.
Durata del contratto e proroghe automatiche
L’art. 16, comma 9, dell’Allegato II.12 stabilisce una soglia minima di tre anni per l’affitto di azienda al fine di utilizzare i requisiti della locatrice.
Secondo ANAC, questa durata deve essere calcolata tenendo conto delle proroghe automatiche previste dal contratto: anche se la durata iniziale è biennale, la previsione di rinnovo tacito biennale garantisce il requisito triennale.
Rapporto tra affitto e durata dell’affidamento
L’Autorità ha ricordato che la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1335; sez. III, 5 giugno 2020, n. 3585; sez. V, 17 giugno 2022, n. 4967) ha già chiarito come la norma non richieda una perfetta coincidenza temporale tra affitto e appalto.
Il punto di equilibrio è diverso:
- se l’affidamento supera i tre anni, anche il contratto di affitto deve avere durata almeno triennale;
- se invece l’affidamento è inferiore, è sufficiente che l’affitto copra l’intero periodo dell’appalto.
Clausole di recesso e disdetta
La stazione appaltante aveva valorizzato la possibilità di disdetta come elemento ostativo. ANAC, richiamando la giurisprudenza consolidata (Cons. Stato, sez. III, n. 3585/2020; TAR Lazio n. 15416/2024), ha chiarito che questa impostazione è scorretta: la norma fissa una durata minima proprio per assorbire in sé la fisiologica possibilità di estinzione anticipata dei contratti. Diversamente, bisognerebbe tener conto di qualunque causa di risoluzione potenziale, finendo per svuotare la ratio della disposizione.
