Quadro normativo di riferimento
L’avvalimento, disciplinato dall’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023, è uno degli strumenti più rilevanti del nuovo Codice dei contratti pubblici. Serve a permettere a un operatore economico di partecipare a una gara anche quando non possiede in proprio tutti i requisiti richiesti, grazie al supporto di un’altra impresa — l’ausiliaria — che mette a disposizione le proprie risorse tecniche, economiche e professionali.
La norma è chiara ma, al tempo stesso, più elastica rispetto al passato. Il legislatore ha voluto rendere questo istituto uno strumento realmente operativo, utile a favorire la concorrenza e la partecipazione delle piccole e medie imprese.
Il contratto deve essere scritto a pena di nullità e deve indicare le risorse messe a disposizione, ma non serve più un elenco minuzioso e analitico come nel vecchio Codice del 2016. È sufficiente che le risorse siano determinabili, cioè identificabili in modo preciso dal complesso degli atti di gara.
Un’altra novità significativa riguarda il corrispettivo. Il citato art. 104 stabilisce che il contratto di avvalimento è “normalmente oneroso”, ma può anche essere gratuito se risponde a un interesse concreto dell’impresa ausiliaria. È il caso, ad esempio, delle società collegate o partecipate che traggono comunque un vantaggio economico o strategico dall’aggiudicazione.
L’impostazione è pienamente coerente con i principi fondanti del nuovo Codice, in particolare con quelli del risultato, della fiducia e del favor partecipationis, che impongono una lettura sostanziale e non formalistica delle regole di gara.
