Quadro normativo di riferimento
L’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 rappresenta oggi la norma cardine in materia di avvalimento. Esso definisce il contratto come lo strumento con cui una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione dell’operatore economico concorrente dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Si tratta, in sostanza, di un istituto che consente di colmare i requisiti di capacità richiesti dalla lex specialis, evitando un’esclusione meramente formale.
Elemento qualificante è la forma scritta ad substantiam, con l’obbligo di indicare in modo puntuale le risorse oggetto del prestito. Il contratto è “normalmente oneroso”, salvo che risponda a un interesse anche dell’impresa ausiliaria. Questa previsione, introdotta dal nuovo Codice, è espressione del principio di responsabilità e di equilibrio sinallagmatico, volto a garantire che l’ausiliaria non si limiti a prestare un requisito “sulla carta”, ma metta effettivamente a disposizione risorse economiche o organizzative.
La giurisprudenza più recente ha precisato che
la mancanza o l’esiguità del
compenso può costituire un indice sintomatico della
natura fittizia del rapporto, ma non ne determina automaticamente
la nullità. Ciò che conta è la concretezza del
prestito e la verifica, in fase di esecuzione, che le
risorse promesse siano realmente impiegate.
Il legislatore ha rafforzato questo principio introducendo, al
comma 9, un preciso obbligo di controllo in capo al
RUP, chiamato ad accertare la permanenza e l’effettivo
utilizzo delle risorse messe a disposizione durante l’appalto.
In questo quadro, il sistema del nuovo Codice tende a spostare l’attenzione dal mero formalismo contrattuale alla sostanza del rapporto di cooperazione tra ausiliaria e ausiliata, coerentemente con i principi di risultato, fiducia e proporzionalità sanciti dagli articoli 1 e 2.
