I principi espressi dal Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, nel confermare la legittimità del contratto di avvalimento in esame, riafferma un principio di fondo: la determinazione del corrispettivo è espressione dell’autonomia negoziale delle parti e, come tale, è sottratta al sindacato giurisdizionale, purché l’accordo non sia simulato e il prestito di risorse sia effettivo.
I giudici del Consiglio di Stato hanno sottolineato che l’onerosità non va intesa come un requisito vincolato a una soglia economica minima, ma come indice di genuinità del rapporto contrattuale. Un corrispettivo anche modesto può essere ritenuto sufficiente se idoneo a coprire i costi diretti delle risorse messe a disposizione e se il contratto descrive chiaramente gli obblighi dell’ausiliaria.
Nel caso concreto, il compenso pari al 3% dell’importo dell’appalto è stato considerato congruo perché correlato al costo delle tre risorse prestate (due operai specializzati e un operaio comune) e alle attrezzature fornite.
Il Consiglio di Stato richiama, inoltre, la precedente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 2023, n. 9904), secondo cui l’inesistenza o l’ammontare del corrispettivo possono al massimo fungere da elemento indiziario di un avvalimento cartolare, ma una volta esclusa tale eventualità sulla base delle obbligazioni assunte, la valutazione economica resta insindacabile.
Questo orientamento trova fondamento anche nei principi generali del diritto civile: il giudice non può sostituirsi alle parti nella determinazione dell’equilibrio contrattuale, salvo che emergano elementi di simulazione o di frode. In altre parole, non è il valore economico a convalidare l’avvalimento, ma la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dall’ausiliaria nei confronti sia dell’operatore economico sia della stazione appaltante.
