Quadro normativo di riferimento
Il nodo centrale della controversia riguarda l’applicazione coordinata degli articoli 35 e 36 del d.lgs. 36/2023, che disciplinano, rispettivamente, i limiti al diritto di accesso per la tutela dei segreti tecnici e commerciali e le modalità di ostensione degli atti di gara nella fase successiva all’aggiudicazione.
L’art. 35, comma 4, stabilisce che il diritto di accesso può essere escluso solo se le informazioni contenute nell’offerta costituiscano segreti tecnici o commerciali, e a condizione che ciò risulti da una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente. La norma, dunque, non attribuisce alcuna tutela automatica alla riservatezza, ma subordina l’oscuramento a un preciso onere argomentativo e probatorio.
Il comma 5 introduce un limite interno alla stessa tutela della riservatezza, prevedendo che l’accesso debba comunque essere consentito quando risulti indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici del concorrente.
A completare il quadro interviene l’art. 36 del Codice, che disciplina l’accesso “rafforzato” agli atti di gara dopo l’aggiudicazione. In particolare:
- è prevista la messa a disposizione delle offerte, dei verbali e degli atti presupposti all’aggiudicazione;
- l’ostensione è estesa reciprocamente ai concorrenti collocati nei primi cinque posti;
- la comunicazione di aggiudicazione diventa il momento decisivo in cui la stazione appaltante deve dare atto delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento;
- tali decisioni sono autonomamente impugnabili con il rito speciale ex art. 116 c.p.a.
Nel disegno complessivo del nuovo Codice, l’oscuramento non può essere implicito né desunto per via presuntiva, ma deve risultare da una decisione espressa, motivata e verificabile.
