L’analisi del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha preso le mosse proprio dall’impostazione del TAR ritenendola non condivisibile. La figura del provvedimento implicito – ha ricordato la Sezione – è ammessa solo in casi eccezionali, quando il comportamento della pubblica amministrazione renda univoca e inequivoca la volontà adottata.
Nel caso di specie, la comunicazione di aggiudicazione era del tutto silente sul tema dell’oscuramento e non poteva in alcun modo essere interpretata come decisione implicita.
La ricostruzione proposta dal Collegio ha portato a una distinzione chiara:
- il rito speciale con termine di dieci giorni opera soltanto in presenza di una decisione espressa sull’istanza di oscuramento, contestuale alla comunicazione di aggiudicazione;
- laddove vi sia un’omissione (mancata pubblicazione degli atti o mancata decisione sulle istanze), non vi è spazio per il rito super-accelerato, ma si applica la disciplina generale dell’art. 116 c.p.a.;
- più complesso il caso delle decisioni tardive, per le quali la giurisprudenza non ha ancora trovato un punto di equilibrio: alcune pronunce ritengono applicabile il termine di dieci giorni dalla comunicazione tardiva, altre restano più caute.
Sul piano sostanziale, il Consiglio ha censurato anche l’impostazione del tribunale amministrativo secondo cui non sarebbe stato dimostrato il nesso di strumentalità tra accesso e difesa: in presenza di un oscuramento integrale dell’offerta tecnica e di punteggi ravvicinati, tale nesso è da ritenersi in re ipsa, senza bisogno di ulteriori allegazioni.
