Soccorso istruttorio: l’Adunanza Plenaria interviene sul contributo ANAC

Il mancato versamento del contributo ANAC entro il termine di scadenza per la presentazione delle offerte e l’eventuale esclusione, senza attivazione del soccorso istruttorio, rappresenta una questione annosa, alla quale l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha deciso di mettere un punto fermo con la sentenza del 9 giugno 2025, n. 6.

Sebbene la questione attenga nello specifico un contenzioso nato nella vigenza del d.Lgs. n. 50/2016, le coordinate fornite dal Supremo Consesso sono applicabili al d.Lgs. n. 36/2023, dal quale anzi traggono spunto, con un importante riferimento al principio del risultato di cui all’art. 1 e all’approccio sostanzialistico dell’istituto del soccorso istruttorio come disciplinato dall’art. 101, e infine, con un invito all’ANAC ad applicare il concetto di digitalizzazione del ciclo di vita degli appalti anche nell’ambito delle procedure di sanatoria della documentazione.

Mancato versamento contributo ANAC: l'Adunanza Plenaria sull'attivazione del soccorso istruttorio

Ma andiamo con ordine: la questione riguarda una procedura di gara aperta ai sensi dell’art. 54, comma 4, del d.Lgs. n. 50/2016 per l’affidamento di una fornitura. Nel disciplinare era previsto l’obbligo di effettuare, a pena di esclusione, il pagamento del contributo ANAC prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, con possibilità di sanatoria, mediante soccorso istruttorio, in caso di mancato deposito della ricevuta di pagamento.

Uno dei partecipanti ha presentato l’offerta entro i termini ma senza aver pagato il contributo ANAC, che ha versato solo dopo che la SA ha attivato il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016. Da qui l’esclusione: la ricevuta attestava infatti il pagamento oltre i termini previsti per la presentazione delle offerte.

L’OE ha presentato ricorso al TAR che il giudice ha accolto affermando che «il versamento del contributo, pur condizionando l’offerta, può comunque essere tardivo ed è sanabile attraverso il soccorso istruttorio in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, quindi, sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici».

ANAC ha quindi proposto appello, sottolineando come la legge preveda espressamente che l’effettivo pagamento debba avvenire prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, senza che sia possibile il soccorso istruttorio che, se attuato, «potrebbe ingenerare il rischio di una facile elusione dell’obbligo di pagamento del contributo (…) in quanto alcuni operatori economici potrebbero evitare il pagamento ed effettuarlo solo se e quando risultati aggiudicatari».

Il Consiglio di Stato ha rilevato la sussistenza in giurisprudenza di un contrasto interpretativo in ordine alla possibilità dell’adempimento tardivo dell’obbligo di pagamento del contributo in esame ed ha rimesso l’esame di tale questione all’Adunanza plenaria.

In particolare, la Sezione rimettente ha posto il seguente quesito:

«se l’omesso versamento del contributo Anac entro i termini di partecipazione ad una procedura pubblica per l’affidamento di lavori, servizi o forniture determini l’esclusione del concorrente senza possibilità di soccorso istruttorio oppure se, specularmente, tale carenza configuri solo irregolarità essenziale sanabile mediante il soccorso istruttorio previa declaratoria di nullità parziale delle eventuali clausole della lex specialis che, in senso difforme, contemplino l’esclusione del concorrente».