Soccorso istruttorio: l’Adunanza Plenaria interviene sul contributo ANAC

Pagamento contributo ANAC: non è requisito di partecipazione

Secondo l’A.P. va seguito il secondo orientamento. In primo luogo, va qualificata la natura del contributo e la sua collocazione nell’ambito della procedura di gara mediante la comparazione con il sistema generale dei requisiti di partecipazione.

Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve essere in possesso:

• dei requisiti di ordine generale (art. 80 del Codice del 2016 e ora artt. 94-98 del Codice del 2023);
•  dei requisiti di ordine speciale relativi alla idoneità professionale, alla capacità economica e finanziaria e alle capacità tecniche e professionali (art. 83 del Codice del 2016 e ora art. 100 del Codice del 2023).

Si tratta di requisiti di partecipazione “intrinseci” alla procedura di gara, in quanto il loro possesso è funzionale alla tutela dei plurimi interessi pubblici sottesi alla procedura stessa, consentendo una preventiva selezione dei soli operatori economici che astrattamente sono in grado di assicurare il perseguimento di tali interessi.

In questa logica, si tratta di requisiti che guardano al “passato”, nel senso che il singolo partecipante deve dimostrare, mediante la presentazione della domanda di partecipazione, di esserne in possesso in quel momento. L’accertata mancanza di tali requisiti costituisce “causa di esclusione” dalla procedura di gara.

Per i requisiti generali è previsto il principio di tassatività delle cause di esclusione, nel senso che «i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione» rispetto a quelle previste dal Codice e da altre disposizioni di leggi vigenti, con la sanzione, in caso di violazione di tale regola, della nullità della clausola.

Per i requisiti speciali è prevista, invece, in ragione della necessità di un loro adeguamento alla specificità dell’oggetto del contratto, la possibilità, nel rispetto delle coordinate legali, che siano definiti dalle stazioni appaltanti (cfr. art. 10 del Codice del 2023).

Pur in mancanza di una espressa indicazione nel Codice dei contratti pubblici, i requisiti richiesti:

• devono essere posseduti, a pena di esclusione, da tutti gli operatori economici al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda.
• in attuazione del principio di continuità del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, essi devono essere posseduti dai concorrenti non solo alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ma anche, senza soluzione di continuità, per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso.

La natura del contributo

Un operatore economico che intende partecipare ad una procedura di gara deve anche adempiere, in attuazione della disciplina sopra riportata, l’obbligazione di versare il contributo all’Anac.

La Corte costituzionale, con la sentenza n. 256 del 2007, ha affermato che i contributi obbligatori in esame sono riconducibili alla categoria delle entrate tributarie statali, avendo i caratteri:

• della doverosità della prestazione, in mancanza di una relazione diretta con il godimento di specifici servizi ed in difetto di un rapporto sinallagmatico tra la prestazione e il beneficio percepito dal singolo;
• del collegamento ad una spesa pubblica, relativa al servizio di vigilanza del settore dei contratti pubblici;
• del riferimento ad un presupposto economicamente rilevante, in quanto l’entità della contribuzione è determinata con una percentuale fissa rispetto ai ricavi annui delle imprese regolate.

La funzione del contributo

La funzione del contributo è quella di consentire l’autonomia finanziaria dell’Autorità a garanzia della sua indipendenza.

Si tratta, pertanto, di una “condizione estrinseca” rispetto alla procedura di gara, nel senso che l’adempimento di tale obbligazione:

• non è finalizzato ad attuare in via diretta gli interessi pubblici della gara mediante la preventiva selezione degli operatori che possono partecipare alla gara stessa;
• è finalizzato ad attuare interessi pubblici differenti, che sono quelli di consentire, mediante questa tecnica di finanziamento, ad una Autorità indipendente di svolgere in modo più efficace le proprie funzioni relative anche alla vigilanza nel settore in esame.

La diversità rispetto ai requisiti di partecipazione si desume anche dall’impiego del termine “condizione”, nonché dalla stessa collocazione sistematica della disposizione nella parte del Codice dedicata non ai requisiti di partecipazione, ma alle funzioni dell’Anac.