Soccorso istruttorio: l’Adunanza Plenaria interviene sul contributo ANAC

Il soccorso istruttorio per il contributo ANAC

Per il contributo ANAC, il soccorso istruttorio va valutato in maniera diversa, proprio in ragione del fatto che viene in rilievo una obbligazione legale che costituisce una “condizione estrinseca”, per la quale, per le ragioni esposte, non opera il limite temporale costituito dalla scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Ne consegue che:

• deve essere consentito l’adempimento tardivo fino all’inizio della fase di valutazione delle offerte - e non oltre questo momento - “a pena di ammissibilità” dell’offerta stessa;
• la stazione appaltante, una volta aperta la busta contenente la documentazione amministrativa e accertata la mancanza della prova dell’avvenuto pagamento del contributo, deve assegnare un termine all’operatore economico per effettuare il pagamento e, qualora l’adempimento non avvenga entro il termine assegnato, deve disporre l’esclusione dalla procedura di gara.

Il sistema è costruito, pertanto, in modo tale che vi è il divieto legale di valutazione dell’offerta, in assenza della prova dell’avvenuto pagamento di quanto dovuto, per cui in caso di mancato adempimento la SA non deve valutare l’offerta, che viene senz’altro esclusa.

Per la semplificazione del suddetto sistema, dall’esame della normativa vigente si desume che l’Anac, nell’esercizio delle proprie funzioni, potrebbe predisporre con la digitalizzazione delle procedure che consentano di verificare in tempi celeri se siano stati effettuati i dovuti pagamenti e di introdurre regole per la velocizzazione della fase del soccorso istruttorio, anche quando il bando preveda l’inversione procedimentale.

Non si tratta di ipotesi con cui si rischierebbe il mancato pagamento, dato che gli OE devono inserire nella documentazione amministrativa la prova dell’avvenuto pagamento con la sola possibilità di un adempimento anche successivo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, eventualmente a seguito del soccorso istruttorio. Ne consegue che gli operatori economici sono ben consapevoli che la loro domanda non sarà presa in esame, se non risulta pagato quanto dovuto.

Per altro l’accertato inadempimento dell’obbligazione legale, risolvendosi in una sostanziale inaffidabilità dell’offerente, può integrare gli estremi, ai fini della partecipazione ad una successiva procedura di gara, di un grave illecito professionale, il che potrebbe comportare il riscontro dell’assenza di un requisito generale di partecipazione (art. 80, comma 5, del Codice del 2016; art. 98 del Codice del 2023).

Infine facendo riferimento al principio di proporzionalità e al principio del risultato, l’Adunanza ha specificato che:

• applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata”;
• nell’ottica del principio del risultato, previsto dall’art. 1 del Codice del 2023, ma implicito anche nel sistema previgente, occorre evitare forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto.