Il quadro normativo
Ricordiamo che la disciplina del soccorso istruttorio è contenuta nell’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023. La norma distingue chiaramente:
- le ipotesi sanabili, che riguardano documenti mancanti o irregolarità formali nella domanda o nel DGUE, purché non incidenti sull’offerta tecnica o economica e non tali da rendere incerta l’identità del concorrente;
- le ipotesi non sanabili, come l’omessa presentazione di elementi essenziali richiesti a pena di esclusione o quando l’irregolarità è imputabile esclusivamente all’operatore economico e determina una violazione della par condicio.
Inoltre, la norma attribuisce alla stazione appaltante un margine di valutazione rispetto all’attivazione del soccorso istruttorio, da esercitare in coerenza con i principi di trasparenza, imparzialità e parità di trattamento. Margine che impone una valutazione concreta delle circostanze, soprattutto nei casi borderline in cui l’omissione non sia immediatamente imputabile all’operatore o vi siano elementi tecnici oggettivi documentabili
Appare utile ricordare che l’art. 25, comma 2, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 36/2023 dispone “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.
Recentemente, il TAR Toscana (sentenza n. 266/2025) ha spiegato che la riapertura dei termini di gara è legittima se finalizzata a garantire la par condicio tra gli operatori economici e se il malfunzionamento è imputabile alla piattaforma o alla stazione appaltante. In sintesi, la riapertura è ammissibile se:
- il malfunzionamento è oggettivo e documentato;
- la decisione è motivata e finalizzata a garantire la partecipazione equa degli operatori;
- non vi è stato alcun accesso anticipato alle offerte da parte della commissione di gara;
- la riapertura rispetta i principi di trasparenza e non discriminazione.
Diverso invece il caso in cui il problema è imputabile all’operatore economico: in queste circostanze, la SA non è obbligata a riaprire i termini, esponendosi per altro a eventuali contenziosi.
